Vikar fikk fast ansettelse og 180 000 i erstatning

---

En kvinne arbeidet i over tre år i midlertidig stilling på et sykehjem. Hun krevde fast ansettelse, men kommunen, som arbeidsgiver, nektet. Lagmannsretten ga kvinnen medhold i at hun hadde krav på fast ansettelse. Hun ble også tilkjent erstatning fordi kommunen urettmessig hadde nektet henne flere vakter.

Arbeidstakere skal ansettes fast

Utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven § 14-9 er at arbeidstakere skal ansettes fast. Fra dette utgangspunktet er det flere unntak som listes opp i samme bestemmelse bokstav a-f. Hvis formålet med ansettelsen går under en av disse unntakene er det anledning til å ansette en person midlertidig.

Jobbet som vikar

Kvinnen ble i 2013 ansatt i en midlertidig kontrakt i Fredrikstad som ufaglært ved et sykehjem i kommunen.  Hun ble ansatt som tilkallingsvikar og skulle dekke opp vakter i forbindelse med sykdom hos andre ansatte. Dette er avtaler som minner om rammeavtaler som hverken gir rett eller plikt til arbeid. Derfor må hver enkelt tilkalling i utgangspunktet anses som en midlertidig ansettelse for den enkelte vakten.

Jobbet gradvis mer og mer

Første året kvinnen jobbet, arbeidet hun gjennomsnittlig i 36% stilling. Året etter var dette økt til 52% og det siste året utgjorde kvinnens vakter tilsvarende en 73% stilling. Gjennomsnittlig arbeid disse årene tilsvarte følgelig en 55% stilling. Selv om hun ikke hadde noen faste vakter dekket hun et relativt stort arbeidsbehov.

Krevde fast ansettelse

Kvinnen krevde fast ansettelse våren 2016. Hun fikk først avslag to ganger hvor kommunen la feil vurdering til grunn. Sommeren 2016 vurderte kommunen om kvinnen skulle ha krav på fast ansettelse på riktig grunnlag. Kvinnen fikk først beskjed om at kommunen aksepterte kravet. Bare noen timer etter kom imidlertid kontrabeskjed fra kommunen. Hun fikk nå beskjed om at hun likevel ikke fikk fast ansettelse.

Grunnbemanningslæren

Grunnbemanningslæren er en ulovfestet rettsregel som går ut på at arbeidsgiver plikter å ansette vikarer i fast stilling i visse tilfeller. For å kunne benytte grunnbemanningslæren må tre vilkår være oppfylt.

1. For det første må behovet for vikarer være varig og stabilt.
2. For det andre må arbeidskraftbehovet kunne dekkes ved å øke grunnbemanningen uten vesentlig ulempe for arbeidsgiveren.
3. For det tredje må den vikaren som krever fast ansettelse ha tilstrekkelig tilknytning til bedriften.

Høyesterett har tidligere uttalt at grunnbemanningslæren passer best i store virksomheter. Det er fordi det må være en del ansatte før man kan anse vikarbehovet for å være varig og stabilt.

Hadde vikarbehov på 100 årsverk

Lagmannsretten vurderte kommunens behov for vikarer grunnet sykefravær. Det ble lagt til grunn at på søknadstidspunktet hadde kommunen et vikarbehov på omtrent 100 årsverk, hvorav omtrent 25 årsverk var dekket av faste ansatte. Resten var dekket av midlertidige ansatte. For lagmannsretten var det derfor klart at kommunen hadde et varig og stabilt behov for vikarer. Spørsmålet var da om det driftsmessig forsvarlig for kommunen å dekke en del av de 75 årsverkene med fast ansatte.

Kommunen mente hun ikke var kvalifisert

Kommunen opplyste at de hadde en målsetning om at 40% av de fast ansatte skulle være utdannet sykepleiere, mens de resterende 60% skulle være helsefagarbeidere med fagbrev. Kvinnen var ufaglært og kommunen anførte derfor at hun ikke oppfylte vilkårene for å få fast ansettelse. Det ville derfor ikke være uten vesentlig ulempe for arbeidsgiveren hvis kvinnen fikk fast stilling.

Ikke til vesentlig ulempe for arbeidsgiver

Lagmannsretten var uenig med kommunen og trakk frem kvinnens over tre år lange erfaring. Retten sammenlignet dette med andre ansatte som bl.a. var sykepleierstudenter og personer som utdannet seg til helsefagarbeider. I følge lagmannsretten var det ikke sannsynliggjort at kvinnens kompetanse var dårligere enn disse andre ufaglærte. Dette kunne altså ikke begrunne at det ville være til ulempe for kommunen å ansette kvinnen fast. Lagmannsretten fant heller ikke noen andre grunner som kunne tilsi at det ville være til ulempe for arbeidsgiver å dekke opp en del av arbeidsbehovet med fast ansatte.

Hadde krav på fast ansettelse

Lagmannsretten mente at det ikke var tvilsomt at kvinnen hadde den tilstrekkelige tilknytningen til arbeidsplassen. Alle vilkårene var derfor oppfylt, og kvinnen hadde krav på fast ansettelse. Lagmannsretten tok utgangspunkt i kvinnens gjennomsnittlige stillingsprosent gjennom de tre årene. Som nevnt hadde hun jobbet gjennomsnittlig 55%. Kvinnen hadde derfor krav på fast ansettelse i 55% stilling på sykehjemmet.

Fikk 180 000 i erstatning

Etter at kvinnen søkte om fast stilling fikk hun beskjed fra ledelsen om at hun ikke kom til å få flere vakter. Siden lagmannsretten kom frem til at hun hadde krav på fast ansettelse, ble dette ansett som en ulovlig oppsigelse. Kvinnen hadde derfor krav på erstatning etter arbeidsmiljøloven § 14-11 jf. § 15-12. Partene var enige i at erstatningen skulle settes til tapt lønnsinntekt i åtte måneder. I tillegg utmålte lagmannsretten 20 000 i oppreisningserstatning. Totalt fikk kvinnen 180 000 kroner i erstatning.